讀法20211119

建設工程司法解釋（二）于2019年1月3日正式發布。本司法解釋對建設工程施工合同實質性內容的認定標準、“四證”不齊對合同效力的影響、無效合同下損失賠償如何確定、建設工程價款優先受償權的請求主體和范圍、實際施工人向發包人主張權利的路徑等實踐中爭議較大的問題，均作了明確規定。

 為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，依法保護當事人合法權益，維護建筑市場秩序，促進建筑市場健康發展，根據《中華人民共和國民法總則》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定，結合審判實踐，制定本解釋。 解讀：本司法解釋僅調整建設工程施工合同糾紛，不包括建設工程勘察合同糾紛、設計合同糾紛等建設工程合同糾紛項下的其他糾紛。2017年實施的民法總則以及合同法、建筑法、招標投標法、民事訴訟法等法律規定，均是制定本司法解釋的依據。 第一條  招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。 

第二條  當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。 解讀：本條第一款是關于“四證”不齊對合同效力影響的規定。“四證”是指建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、國有土地使用權證和建設工程施工許可證。根據城鄉規劃法第三十七條、第三十八條的規定，在未取得建設用地規劃許可證或者建設工程規劃許可證的情形下訂立的建設工程施工合同屬無效。由于建設單位取得建設用地規劃許可證是申辦建設工程規劃許可證的前提條件，未取得建設用地規劃許可證，必然就不可能取得建設工程規劃許可證，故本條只需規定建設工程規劃許可證即可。建設單位尚未取得國有土地使用權證，不影響建設工程施工合同的效力。至于建設工程施工許可，屬于行政管理范疇，并不影響建設工程施工合同的效力。建設工程施工合同糾紛案件通常審理周期較長，案件事實一般也比較復雜，如果將效力補正截止時間延遲至“一審法庭辯論終結前”，會導致合同效力問題在法庭審理之前存在不確定性，不利于當事人在起訴之前即形成合理預期和人民法院對案件的及時審結，故本條將無效合同的效力補正截止時間確定為“起訴前”。 本條第二款是關于發包人故意不辦理或者拖延辦理相關審批手續后果的規定。如果發包人辦理相關審批手續的條件已成就，其一方面未積極辦理審批手續，另一方面又以未辦理審批手續主張合同無效，人民法院不應支持其主張，相反應認定合同有效。第七條  發包人在承包人提起的建設工程施工合同糾紛案件中，以建設工程質量不符合合同約定或者法律規定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。 解讀：本條是關于發包人如何提起反訴的規定。實踐中，承包人起訴發包人要求支付工程款，發包人往往以工程質量不合格提出抗辯，請求少付甚至不付工程款�？罐q只能在本訴原告的訴請范圍內要求減輕或者免除自己的責任，發包人如果認為工程質量不合格，可以提出違約金請求或者賠償修理、返工、改建費用等損失主張，但發包人主張并不能直接減輕或者免除其支付工程款的義務。因此，發包人以抗辯的方式主張工程質量不合格請求少付或者不付工程款時，人民法院需釋明其應提出反訴或者另行起訴。如果發包人提出反訴的，人民法院可以和承包人的本訴請求合并審理。如果發包人堅持提出抗辯的，人民法院應駁回其抗辯主張。 第八條  有下列情形之一，承包人請求發包人返還工程質量保證金的，人民法院應予支持：（一）當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿。（二）當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年。（三）因發包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。發包人返還工程質量保證金后，不影響承包人根據合同約定或者法律規定履行工程保修義務。 解讀：本條第一款規定了發包人應何時向承包人返還工程質量保證金。建設工程質量保證金一般是指發包人與承包人在建設工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金。缺陷責任期內，承包人負責對工程出現的各種缺陷承擔維修、鑒定等義務；如承包人不履行缺陷修復義務，發包人可以按照合同約定扣除質量保證金，并由承包人承擔違約責任。工程質量保證金返還期限和缺陷責任期是相關的，從合同約定的缺陷責任期可以推斷出保證金的返還期限。本條第一款規定了保證金何時返還的三種情形：第一種情形是當事人約定的保證金返還期限屆滿；第二種情形是當事人未約定保證金返還期限，但按照最長的缺陷責任期計算自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年；第三種情形是因發包人原因工程未按約定期限竣工驗收的，此時再區分兩種情況，一是如果當事人約定了保證金返還期限的，從承包人提交工程竣工驗收報告90日后開始起算約定的保證金返還期限屆滿。二是如果當事人未約定保證金返還期限的，從承包人提交工程竣工驗收報告90日后起算二年，二年屆滿后承包人才能主張返還。 本條第二款是關于保證金退還和承包人保修義務之間關系的規定。工程保修期是指自工程竣工驗收合格之日起，在正常使用條件下承包人對工程承擔保修義務的最低期限。承包人對建設工程在保修期內所承擔的保修義務屬于法定義務，不能通過合同約定予以排除�！督ㄔO工程質量管理條例》第四十條針對不同的建設工程規定了不同的最低保修期限。發包人向承包人返還工程質量保證金，只表明缺陷責任期已經屆滿，承包人無須再向發包人承擔工程質量缺陷責任，但不影響承包人向發包人承擔保修義務。

總包人不欠分包人工程款，而分包人欠農民工工資，

農民工是否可以起訴總包人?

問：有一建設項目工程，總包人不欠分包人工程款，而分包人欠農民工資，分包合同合法有效，農民工是否可以起訴發包人（業主）或總包人若分包人存在資質不夠或其他缺陷，分包合同無效，農民工是否可以起訴總包人?

答：回答這個問題，首先要搞清楚農民工的法律地位，農民工在建筑工程中可能以兩種身份出現，第一種是以個人身份出現，作為施工企業的職工；第二種是以民工組或施工隊身份出現，作為勞務分包的勞務作業施工人。下面分這兩種情況來進行討論。

第一， 農民工以個人身份出現。農民工個人與分包人簽訂的是勞動合同，他們之間的權利義務關系，應該由《勞動法》來調整。勞民工的法律身份是分包人企業的職工，作為分包企業的職工，無論分包合同否有效，農民工個人都不可能成為實際施工人。按照《司法解釋）的界定，實際施工人是指違法分包、轉包、沒有資質的或超越資質等級承攬工程等無效合同中的承包人。

團此，在分包合同有效的情況下，不存在實際施工人的根念，此時分包人的身份是施工人，農民工的身份是分包人的職工，農民工討要工資，只能以分包人為被告。在分包合同無效的情況下，分包人的身份是實際施工人，農民工的身份依然是分包人的職工。

《司法解釋》第26條的規定：〝實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承坦責任。〞此時，如果發包人欠分包人的工程款，分包人可以發包人（業主）為被告或者以發包人和總包人為共同被告，但是，發包人只在欠付工程價款范圍內對分包人承擔責任。應該注意的是，農民工討要工資依然只能以分包為被告，無論總包人是否欠付分包人的工程款。且應當是申請勞動總裁作前置程序。

第二、 勞民工以民工組或施工隊身份出現。民工組或施工隊與分包人簽訂的是勞務分包合同，民工組或施工隊的法律身份是勞務作業的施工人。在分包合同有效的情況，分包人和民工組或施工隊的身份都是施工人。此時民工組或施工隊討要工程款只能起訴分包人，不能把總包人作為被告。在分包合同無效的況下，分包人和民工組或施工隊都是實際施工人。如果總包人欠分包人的工程款，分包人可以發包人（業主）為被告或者以發包人和總包人為共同被告，但是，發包人只在欠付工程價款范圍內對分包人示擔責任。

應該注意的是，此時，民工組或施工隊討要的所謂〞工資〝的法律性質是工程款，民工組或施工可以以分包人為被告起訴，也可以以發包人、總包人、分包人為共同被告起訴。但這里因總包人不欠分包人工程款，所以，總包人不承擔責任。