總包人不欠分包人工程款，而分包人欠農民工工資， 農民工是否可以起訴總包人?

答：回答這個問題，首先要搞清楚農民工的法律地位，農民工在建筑工程中可能以兩種身份出現，第一種是以個人身份出現，作為施工企業的職工；第二種是以民工組或施工隊身份出現，作為勞務分包的勞務作業施工人。下面分這兩種情況來進行討論。

第一， 農民工以個人身份出現。農民工個人與分包人簽訂的是勞動合同，他們之間的權利義務關系，應該由《勞動法》來調整。勞民工的法律身份是分包人企業的職工，作為分包企業的職工，無論分包合同否有效，農民工個人都不可能成為實際施工人。按照《司法解釋）的界定，實際施工人是指違法分包、轉包、沒有資質的或超越資質等級承攬工程等無效合同中的承包人。

團此，在分包合同有效的情況下，不存在實際施工人的根念，此時分包人的身份是施工人，農民工的身份是分包人的職工，農民工討要工資，只能以分包人為被告。在分包合同無效的情況下，分包人的身份是實際施工人，農民工的身份依然是分包人的職工。

《司法解釋》第26條的規定：〝實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承坦責任。〞此時，如果發包人欠分包人的工程款，分包人可以發包人（業主）為被告或者以發包人和總包人為共同被告，但是，發包人只在欠付工程價款范圍內對分包人承擔責任。應該注意的是，農民工討要工資依然只能以分包為被告，無論總包人是否欠付分包人的工程款。且應當是申請勞動總裁作前置程序。

第二、 勞民工以民工組或施工隊身份出現。民工組或施工隊與分包人簽訂的是勞務分包合同，民工組或施工隊的法律身份是勞務作業的施工人。在分包合同有效的情況，分包人和民工組或施工隊的身份都是施工人。此時民工組或施工隊討要工程款只能起訴分包人，不能把總包人作為被告。在分包合同無效的況下，分包人和民工組或施工隊都是實際施工人。如果總包人欠分包人的工程款，分包人可以發包人（業主）為被告或者以發包人和總包人為共同被告，但是，發包人只在欠付工程價款范圍內對分包人示擔責任。